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ANÁLISIS DE LA LEX MERCATORIA, DIFERENCIAS ENTRE EUROPA Y LATINOAMÉRICA

INTRODUCCION


La lex mercatoria es parte importante de una de las principales tendencias de la Globalización dentro del Derecho Contractual identificando como una de las fuentes que rige las relaciones del Business Community y que sus normas se derivan y están estrechamente relacionas con asuntos de comercio o contratación internacional.

La necesidad de la creación de una ¨Nueva Lex Mercatoria¨ puede ser considerada como una manifestación concreta de la Globalización  en la que puede estar definida como la eliminación de la fronteras transacciones comerciales, e inclusive el intercambio comercial  entre países, en el que  cada país  aprovechen sus  fortalezas económicas, y que con las herramientas tecnológicas como la internet, y la telefonía,  mecanismos que ayuden al desarrollo de las transacciones y que las operaciones sean más rápidas, fluidas y en tiempo real.

En el Derecho Privado y  consecuencia de las interacciones en un comercio al cual se lo puede llamar global en donde se relacionan todas las premisas que se consideran en las transacciones comerciales como en las negociaciones previas al contrato y como el contrato en sí mismo. 

En el ordenamiento y una debilidad en que se puede considerar, más de tipo jurídico, y que podría parecer de comunicación, y es en qué idioma se realizan las negociaciones previas y el contrato en la que se puede denominar “identidad conceptual”  y aunque existiera un solo criterio y aceptación del uso del idioma para la celebración de un contrato este no tendrá una real correspondencia en el segundo idioma jurídico, inclusive si existiese algún termino que no estuviese regulado de igual forma  que en el ordenamiento jurídico en el cual se prescribió el contrato. 

La nueva lex Mercatoria es considerada como una ramificación del Derecho, en especial del Derecho Privado.

Para un grupo, la nueva Lex Mercatoria solo está compuesta por los usos, prácticas y costumbres internacionales; para un segundo grupo serían estas junto a las cláusulas y contratos modelo, y para un tercer grupo lo serían todas las anteriores junto a los Tratados Internacionales, en materia de Comercio y Contratación Internacional. (Goldstajn, 1980).

Se destaca que la nueva Lex mercatoria la cual podría representarse como la “ley de mercado” que se caracteriza por ser dinámica, espontánea y cambiante, su definición es el conjunto de normas que regulan un mercado dinámico y espontáneo, esto involucra la participación de todos los agentes comerciales como el Estado y las Organizaciones Internacionales,  que estas y en consecuencia en directa con todos los actores, e inclusive los consumidores, quienes poseen una protección especial, la cual sujeta a los comerciantes a través de una normativa concreta como lo es el Derecho del Consumidor, que limita la actuación del comerciante. (Palomares, 2013).


DESARROLLO


Definición de Lex mercatoria.-

GLOSSNER, lo describe como la doctrina sobre la existencia de reglas aceptadas de manera general por los derechos de naciones civilizadas, buscando soluciones equitativas para las transacciones internacionales. 

GOLDSCHMIDT, ha denominado a esta posibilidad “autonomía universal”, ya que el contrato no estaría sujeto, en principio a ningún orden jurídico estatal. (Gimenez, 2002).

BERTHOLD GOLDMAN, lo define como un conjunto de principios generales, instituciones, reglas; más fuentes que alimentan estructura y funcionamiento jurídico del colectivo de operadores de comercio internacional. Normas transnacionales que los mismo socios se dan en lo intercambios comerciales, mediantes sus organismos y árbitros que contractualmente resuelven sus litigios.

Entonces, se define a la lex mercatoria como el conjunto de principios, reglas, instituciones internacionales, aceptadas de manera general por los actores de comercio transfronterizo, recoge prácticas comunes y estructura figuras jurídicas, de aplicación obligatoria mediante fallos arbitrales designados por las partes, cumplimiento que se garantiza por la supervisión de organismos internacionales que trazan políticas uniformes y generales para todos los intervinientes de los países. 

El autor Cadena, define a la nueva Lex Mercatoria como un conjunto de principios, reglas, usos e instituciones de derecho mercantil y comercial principalmente, que posee una vocación para ser utilizado como un derecho de clase, informal e internacional y regulado jurisdiccionalmente por el arbitraje internacional y se configura como un fenómeno de transnacionalización del Derecho Comercial Internacional, el cual excede la esfera estatal y se configura como un derecho de clase, autónomo e informal en cabeza de las empresas transnacionales y multinacionales. (Cadena, 2015)

La lex mercatoria nace por necesidad de resolver conflictos producto de las negociaciones internacionales que se realizaban desde la Edad Media, que empezó con el intercambio de mercaderías en el Mediterráneo que entre los principales productos estaban las especias, telas de lujo, papiro, etc. siendo así que los usos y la costumbre constituyen los elementos fundamentales del desarrollo de la lex mercatoria, que bien es cierto llamado “un derecho de clase” que surge después de haberse creado gremios de comerciantes, y así nace el ordenamiento de forma autónoma e independiente.

Pues bien, esta lex mercatoria tenía pleno desenvolvimiento para resolver sus conflictos entre comerciantes por ser un derecho de clase, en la que tenían libertad y autonomía gremial, pero encuentra su primer tropiezo en los siglos XV al XVII, cuando nacen las nacionalidades y se empieza a escuchar sobre la soberanía nacional de los Estados, y estos asumen de manera directa la supervisión del derecho comercial, de manera que aumento el auge hasta el siglo XIX, afirmándose que los Estados eran los únicos que podían regular las transacciones internacionales.

En esta misma tesis existe una discusión si la lex mercatoria es o no un ordenamiento jurídico, en la que varios autores están en contra sustentando su posición que no reúne los requisitos propios de un ordenamiento jurídico, como las normas de conducta observadas por su destinatario, reglas de decisión aplicadas por un juez, mecanismos de coerción que aseguren la efectividad del sistema; además, indican que la falta de autonomía, coherencia y efectividad impiden que sea considerada un ordenamiento jurídico. Pero estoy completamente de acuerdo con Menendez, de que si es un ordenamiento jurídico ya que responde a las costumbres de los actores comerciantes que producto de las negociaciones y transacciones de carácter internacional,  cuentan también con organismos para dirimir los litigios y además este ordenamiento se encuentra basado en una serie de principios y reglas que dan lugar a este sistema jurídico. (Peña, 2012)

Los principios y fuentes de la lex mercatoria.-

En este análisis el autor define los principios y fuentes de la lex mercatoria a: que las prestaciones contractuales sean equilibradas, esto se refiere que las cláusulas de los contratos no deberían ser abusivas en cuanto una parte de mayor poder contra otra que sería la parte más débil de la negociación.

La presunción de profesionalidad de las partes, esto se refiere que las partes contratantes son profesionales, que ya tienen varias experiencias en negociaciones internacionales, por lo que no podrían ser considerados que no tienen conocimientos de las mismas.

La validez de la aceptación tácita del contrato, por lo que ambas partes se obligan a cumplir conforme a cada cláusula estipulada, ya que para ser utilizada dentro del ordenamiento de lex mercatoria, nos indica que se debe respetar lo pactado en el contrato.

También debe constar un deber de cooperación entre las partes, ya que lo que se quiere es permanecer la relación comercial a largo plazo para que se efectúe el cumplimiento real y total del contrato y que además se continúen con las negociaciones internacionales.

La interpretación de buena fe de los contratos, responde a que las partes tendrán la buena fe de cumplir con las obligaciones, ante cualquier eventualidad y se dé el eficaz cumplimiento al contrato.

Así como también (López, 2007), lo define con los principios estandarizados y contratos tipo, ya que es un instrumento básico para la unificación  de “facto de la lex mercatoria” por las condiciones generales de contratación, ya que son contratos elaborados por asociaciones de operadores internacionales de determinadas ramas o sectores específicos. Cabe aclarar que estos contratos no son neutrales y suelen ser completamente abusivos ya que favorecen a los miembros de la asociación que ha elaborado el contrato cuando se trata de explotar recursos naturales en países en vías de desarrollo.

Hay que destacar los usos y costumbres, uso es un hecho, repetición de actos que carecen de la conciencia de que ciertas reglas jurídicas que son necesarias para regular situaciones no contempladas en el ordenamiento jurídico. Los usos en la lex mercatoria son los actos de los participantes de las relaciones económicas internacionales, realizadas de manera general y alcanzan categoría de aplicación recomendable. Los más conocidos son los INCOTERMS conjunto de reglas internacionales que son fuente de interpretación  de la compraventa internacional, derechos y obligaciones, reglas y usos uniformes a créditos documentarios.

Y la costumbre es un derecho, la repetición de esos constituye costumbre. Es la observancia constante y uniforme de una conducta en una colectividad específica, convencidos de que se necesita como modelo jurídico por no existir norma al respecto. Actos lícitos, uniformes, conocimiento público, reiterado y repetitivo durante un periodo de tiempo y espacio específico. En materia comercial es fuente principal y directa aplicable con rango de ley. Se reconoce así la vigencia de la lex mercatoria. (Peña, 2012)

Estos usos y costumbres, en la realidad actual la vemos muy de cerca en el empleo de las reglas y usos bancarios que otorga a estas autorregulaciones que tienen un efecto uniformizador en la medida en que la naturaleza y el cauce de aplicación de estas reglas son esencialmente contractual. (Fernández, 2004)

Los contratos autonormativos, son aquellos que pretenden quedar fuera del influjo de todo ordenamiento nacional, ya que sus cláusulas se deben absolutamente a la voluntad y autonomía de las partes. (López, 2007)
La jurisprudencia arbitral es una esencial fuente de la lex mercatoria, ya que un gran número de empresas y transnacionales has seguido por esta vía para solventar sus controversias de los contratos internacionales, se resuelve aplicando normas de carácter anacional. (López, 2007)

Jurisprudencia de la corte, es la derogación de las partes involucradas en un conflicto o precaviendo su existencia, de la jurisdicción estatal, a favor de un particular (árbitro), envestido de facultad temporal de resolver definitiva y obligatoriamente, mediante laudo, diferencias entre ellos. (Peña, 2012)

¿Cómo y quién resuelve los conflictos fundamentándose en la Lex Mercatoria?

El autor Michael Mustill, indicó que: “para la ejecución de un laudo decidido sobre la base de la lex, deben aplicarse las reglas de jurisdicción del lugar de ejecución del laudo”; es decir, que no se sería un ordenamiento autónomo ya que siempre va a estar bajo una disposición nacional. (Grande, 2008) 

Este mismo autor hace una fuerte crítica hacia la lex mercatoria al compararla como micro lex, ya que la comunidad internacional de negocios es tan grande y heterogénea que resulta imposible alcanzar unanimidad, debido a que los principios de la mayor parte de las naciones, o los más estrechamente conectados con la disputa, carecen de certeza y previsibilidad, no son usados en la práctica como derecho aplicable, y tampoco son reconocidos por los jueces nacionales como fundamento de un laudo válido. (Grande, 2008)

Mucho tiene que ver las decisiones de los árbitros de la Cámara de Comercio Interancional, los árbitros indican que sus decisiones pueden estar basadas en un derecho distinto al nacional, porque en el arbitraje internacional en principio no está limitado por un orden jurídico de base. De casi 60 laudos arbitrales, tan solo el 24% en favor de la lex mercatoria, y de esas solo el 9% la aplica en forma exclusiva.
Entre los apenas 11 laudos que nos referimos en el párrafo anterior, 4 laudos fue aplicado la lex como único derecho aplicable, otros 4 laudos se eligió la lex como derecho aplicable junto con los principios de Unidroit, o los usos de Comercio Internacional, en diferentes combinaciones pero siempre en un mismo pie de igualdad, y en 3 laudos se aplicó la lex supletoriamente, ya sea con un derecho nacional aplicable por el árbitro o de los términos del contrato. (Grande, 2008)

Realmente es un porcentaje muy bajo en la que es aplicada la lex mercatoria para solventar los conflictos, que no necesariamente es obsoleta, es que no tiene a autonomía necesaria para que sea aplicada en un porcentaje por lo menos superior al 50% de los laudos arbitrales de los negocios internacionales.

Pero esto cambia a partir de la década del noventa por adopción de los principios de Unidroit y con la aparición de la Convención de Viena de 1980 sobre derecho aplicable a las obligaciones contractuales, se comenzó a utilizar un poco más en los laudos arbitrales internacionales, aunque no se haya podido sustentar por motivos de que la mayoría han sido resueltos de carácter confidencial. (Grande, 2008)
En este análisis cabe un arbitraje producido entre 2 empresas, en el cual los árbitros pueden aplicar  la lex mercatoria a fuerza de las cláusulas que los autoricen a decidir con base a los principios generales del derecho o consideraciones en equidad. Ellas pueden considerarse autorizados por el artículo 13 (5) de las Reglas de la Cámara de Comercio Internacional, que ordenan a los árbitros en “todos los casos para tomar en cuenta… los usos comerciales relevantes”. Sin embargo varios criterios indican que todas estas frases permiten pronunciar su decisión sin recurrir a ley nacional alguna. Pero, considerar siempre que los laudos arbitrales tienden a fundamentar sus decisiones en consideraciones similares, y de esa manera contribuir con la lex mercatoria.

Siendo así en un conflicto entre una empresa del Estado de Rusia en contra de otra empresa de Francia, tenían una cláusula que estipulaba un arbitraje en Austria. Se ejecutó la sentencia o laudo en Francia, el tribunal arbitral desconoció la aplicación de la ley nacional tanto francesa como turca al decidir que la lex mercatoria era la apropiada a regir el contrato. La Suprema Corte de Austria como el tribunal parisino de Gran Instancia aprobaron esta resolución anacional, ya que se tomaron el artículo 13(5) de las Reglas de la Cámara de Comercio Internacional, que les permite a los árbitros determinar el derechos sustantivo cuando las partes en conflicto no han especificado el mismo. (Lavariega, 1998)

También pudimos conocer la doctrina de aplicación del “tronco común” de las leyes nacionales en presencia, que significa el silencio de las partes contratantes en elección a una ley específica nacional, puede ser considerado como un rechazo o repudio a la aplicación de una ley estatal, pues bien este silencio o mejor llamado “elección negativa” podrían ser contempladas con la lex mercatoria en una manifestación distinta de cohabitación. La aplicación de tronco común es la elección tácita de las partes que no queda distorsionada por el eventual capricho de los árbitros. Aquello da la libre elección y práctica de los árbitros que no optan por la ley nacional de ninguna de las partes y a todas luces, salen con la sorpresa de haber escogido una diferente. En definitiva puede avanzar la práctica arbitral, las partes habrían optado por la aplicación del tronco común como referencia de base y la lex mercatoria actuaría de complemento en caso de normas similares no fuesen suficientes en la solución del litigio en cuanto al fondo, dados los poderes que tienen los árbitros respecto al Derecho aplicable al fondo del litigio. (Fernández, 2004)

En América latina la elección de elección de ley nacional alguna era obscura, y en la mayoría de casos se escogía una ley nacional de cualquier Estado parte, pero esto cambió a partir de la Convención de México de 1994, que en artículo 7 indica “El contrato se rige por el derecho elegido por las partes. El acuerdo de las partes sobre esta elección debe ser expreso o, en caso de ausencia de acuerdo expreso, debe desprenderse de forma evidente de la conducta de las partes y de las cláusulas contractuales, consideradas en su conjunto. Dicha elección podrá referirse a la totalidad del contrato o a una parte del mismo. La selección de un determinado foro por las partes no entraña necesariamente la elección del derecho aplicable”. 

Entonces este artículo da la libertad a la autonomía de las partes a escoger una ley indistinta de los Estados contratantes, siguiendo así la tendencia y también lo proclamado por del artículo 3.1 del Reglamento Roma I, así ya queda establecido en el Derecho Internacional Privado latinoamericano.

Cabe recalcar que existe una diferencia entre la fórmula europea y la latinoamericana, que radica especialmente en el significado que tenga por “ley” y el “derecho” a escoger que no podrá pactar como aplicable al contrato un instrumento que no tenga carácter de ley estatal. En Europa solo podrían escoger las que sean determinadas como ley de los Estados, entendida como una norma dictada por los organismos del Estado constitucionalmente. 

Sobre aquello resulta muy complicado que se pudiese escoger la lex Mercatoria o a instrumentos del soft law como pueden ser los Principios de Unidroit sobre los Contratos Internacionales, más sin embargo, podrían ser incorporados “por referencia” al contenido del contrato porque así lo admite el considerando 13 del Reglamento de Roma I, ya que este no impide a las partes incorporar por referencia a su contrato un Derecho no Estatal o un convenio internacional.

Mientras que en Latinoamérica solo se está refiriendo que los contratantes tienen libertad de escoger el derecho que no tengan naturaleza de derecho Estatal, así mismo en su artículo 9 de la Convención de México de 1994, lo aclara y da una mayor libertad y autorización cuando establece las reglas para la determinación de la ley aplicable en defecto de elección, al indicar que el tribunal tendrá en cuenta principios generales  del derecho comercial internacional aceptados por organismos internacionales, además de las normas, las costumbres y los principios del derecho comercial internacional. (Oviedo, 2012)

CONCLUSION


Para concluir tenemos una constante de referencia a los usos, la buena fe de las  partes, principios generales y efectividad de lex mercatoria, se impone con mayor fuerza la necesidad de ser flexibles, ya que solo las normas que pueden corregirse con claridad pueden resolver los detalles.

Un sector de la doctrina considera que la lex mercatoria es un mero recurso interpretativo de las cláusulas de los contratos comerciales internacionales, es decir, que ante la duda sobre el sentido y el alcance de un artículo  o de un contrato se podría recurrir a la lex mercatoria para tratar de precisarlo, pero sin duda la Lex mercatoria desde su antigüedad  es derecho de raíz consuetudinaria, como lo era la vieja lex mercatoria de los comerciantes de la edad media, existiendo en la actualidad marcadas diferencias y semejanzas.

Las semejanzas se manifiestan, si se considera que tanto la vieja como la nueva lex mercatoria está formada por usos que constituyen un derecho espontáneo, uniforme, y en cierta manera universal; que son usos propios de los comerciantes, y que son usos que tratan de superar las dificultades propias del conflicto de leyes cuando se trata de determinar el derecho nacional que regirá una determinada relación jurídica. 

Pero existen también algunas importantes diferencias de contenido. Así la nueva lex mercatoria, el nuevo derecho transnacional consuetudinario, presenta características y fuentes particulares, como los son:

    1. Los contratos internacionales; 
    2. Los usos y costumbres del comercio internacionales, se pueden encontrar manifestaciones normativas propias de la “nueva ley de los comerciantes”.
    3. Las condiciones generales de contratación y los standards forms.
    4. Las reglas de las asociaciones profesionales y las guidelines.
    5. Los principios generales del comercio internacional, y los restatements of law; 
    6. Los códigos de conducta, las convenciones internacionales aún no vigentes y las model laws.
    7. Los laudos arbitrales, la normativa procedimental y la equidad.

Otra postura considera que la lex mercatoria es una especie de derecho intersticial, que se aplicaría solamente en aquellos intersticios, vacíos, o lagunas que dejan abiertos los ordenamientos jurídicos nacionales. 

La doctrina de la lex mercatoria sostiene que esta encuentra límites muy definidos al momento de tener que ejecutar las obligaciones derivadas de un contrato internacional.

Es decir, que aun cuando un contrato pueda ser regulado por la lex mercatoria, si es necesario recurrir a un juez nacional para solicitar el cumplimiento del contrato, este juez controlará que el derecho aplicable al contrato no viole los principios de orden público del Estado donde pretenda hacerse valer.

Otros autores han considerado sin embargo que es factible extender o dilatar estos límites. En efecto, las partes de un contrato no solo pueden regular su contrato por la lex mercatoria, sino que además pueden prever que en caso de disputas entre ellas, la solución de las mismas se someta a un arbitraje internacional.

Y los árbitros, a no ser representantes del Estado, se sienten menos comprometidos a contrastar en contenido de la lex mercatoria que regula el contrato, con el derecho estatal.
Por lo que en definitiva, al carecer este nuevo derecho transnacional, del momento de la coacción, o posibilidad del uso de la fuerza, legítimamente reservada sólo al Estado, no sería propiamente un sistema jurídico; y, en última instancia dependería siempre del sistema jurídico nacional. 

Se puede concluir que si existen fuentes de producción jurídica transaccional y esas fuentes son aplicadas por órganos transaccionales y las decisiones de los árbitros pueden ser eventualmente ejecutadas por la fuerza “legal” o legítima de carácter no estatal; se puede concluir que se está en presencia de un nuevo sistema jurídico. 
En efecto, las partes de un contrato no sólo pueden regular su contrato por la lex mercatoria, sino que además pueden prever que en caso de disputas entre ellas, la solución de las mismas se someta a un arbitraje internacional.

El nuevo sistema jurídico transaccional define la interacción de todos los actores incorporando la coacción extra estatal y legítima, a su universo. 

Autor
Ab. José León Icaza

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